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针对市场变化、如何规避合同风险

浏览次数: 日期:2017年9月5日 17:17

“                 针对市场变化、如何规避合同风险

                    学习《合同法》知识讲座

编者按:

    《中华人民共和国合同法》是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设而制定的专项法律。合同当事人的法律地位是平等的,当事人依法享有自愿订立合同的权力,同时应当遵循公平原则确定各方的权力和义务,依法成立的合同,对当事人都具有同等多法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同,依法成立的合同,受法律保护。但是,在实际实施合同中总会出现各式各样的问题,因此,我们在工程施工中,必须清醒地认识到合同的风险的存在,但这些风险都隐藏在哪里?我们应该怎么做,才能有效规避或减低合同风险呢?

 

   建筑工程承发包双方的权利义务关系主要通过合同来确定,合同是企业从事经济活动并取得经济效益的桥梁和纽带。因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险,防止企业利益受损是每个施工企业都应十分重视的问题。施工合同风险的客观存在是由其合同特殊性,合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。建筑工程施工通常周期长,执行合同期长;工程的庞大复杂决定了投入的人力、物力、财力较多,风险加大;施工合同涉及的面很广,除了发承包双方还有地方政府主管部及第三方利益等,因而施工合同潜在着高风险。 

  如何防范和控制施工合同风险,主要是在施工合同形成、谈判与正式签订合同和合同履行过程中。 

 

一、    参与投标取得合同阶段的风险防范

   要加强对项目合法性的审查,合同项目发包主体的审查。投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图,是否有计划部门立项文件,土地、规划、建设许可手续,应拆迁是否到位,三通一平工作是否已到位等。从侧面调查了件业主资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果具房地产开发单位,最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。在投标过程中,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略,以减少合同签订后的风险。

    有时业主会在未发中标通知书之前,提供条件苛刻的非示范文本合同草案,要求施工企业无条件全部接受,其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位,缺令对业主的权利限制性条款和对承商的保护牲条款。由于此时施工企业所处境地十分被动,因此要尽可能地了解各方面的可靠信息,坚持原则,运用政策法规对合同尽可能修改完善,规避风险。 

 

二、合同谈判及签约阶段的风险防范

 

   在取得合同谈判资格后,应把主要精力转人到合同谈判签约阶段。其主要工作是对合同文本进行审查,结合工程实际情况进行合同风险分析,并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合 同。

施工合同谈判前,承包人应明确专门的合同管理机构如经营处,负责施工合同的审阅,根据发包人提出的要求,逐条进行研究,实施监督、管理、控制。在合同实质内容审查时,对有关的条款内容应引起足够重视。要注意避免合同工期约定的风险,如开工时间约定以开工报告之日起算,合同约定按日计算逾期竣工违约的,最好有封顶条款,对工期保证金的处罚约定要合理,避免逾期数日全额扣罚;要注意质量标准及竣工验收条款的风险防范。要注意工程款支付及结算条款的风险防范,约定结算款的支付时间尽量不要超过行使优先权的时间,争取约定默认条款,保修金条款应明确约定分期扣回的时间和比例,注意对通用条款的研究,把握通用条款与专用条款的关系,化解通用条款对施工方不利的规定,运用通用条款的规定维护自已的合法权益。注意内部承包合同风险的防范。注意订立争议解决条款的风险防范。

在合同实质性谈判阶段,谈判策略和技巧是极为重要的,应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判,使合同能体现双方的责权利关系平衡,尽量避免 业主单方面苛劾的约束条件,虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力

 

 

但在实际的经济活动中。绝对的平等是不存在的。权力还要靠自已去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本,应对每个条款都都做具体的商讨,切不可把自己放在被动的地位。

合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,合同中的每一条都与双方利害相关;所从在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并作明确的确定,不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不要以口头承诺和保证。合同申应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。

现根据《中华人民共和国合同法》,针对工程建设中常见的问题及疑难问题,提出简单、明了的应对之策,供公司在工程建设实践中参考。

 

三、合同实施履行过程中的风险防范

   问题一:

   招标人改变中标结果,中标人如何应对?

   招标人改变中标结果的主要情形包括:1、另行订立违背招标文件实质性内容的合同;2,不与中标人订立合同;3。与非中标人订立合同;4。减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形,可以要求按中标文件确定的价款交付工程款,对于后三种情形,中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金,如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行,中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益。

 

   问题二:

   施工单位直接“续标”是否合法?

   1、“续标”是建筑行业的习惯说法,建设单位的有些工程是连续开发的项目,需要分期建设,如一期、二期、三期;2、如是必须招投标的工程建设单位,必须分期进行招投标,不能直接续标;3、因建设单位的前期工程,施工单位已经中标,从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑,施工单位继续参加招投标,占据一定的可能因素。

 

   问题三:

   收到中标通知书后,招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%,投标人如何处理?

   《合同法》对合同成立、生效规定如下:1、投标是要约,中标通知书是承诺,2、投标人収到中标通知书后,合同己成立,招标人要求改变工程结算价款的,投标人可予以拒绝,3、如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》,投标人可以追究发包人的违约责任,并赔偿损失。

 

   问题四:

   发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包范围,承包人如何处理?

   1、发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同,属于变更了招标内容,应该属于无效的条款;2、无效的条款,必须由当亊人一方面向法院或仲裁机构请求确认,如果合同己经实际履行,工程己经竣工被验收,承包人可以通过签证或审价,要求追加该招投标范围之外的工程款项。

 

 

    问题五:投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书?

     1、法律规定,招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的,中标无效;2、投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书,属于中标前的实质性谈判内容,中标无效;3、如果合同己经履行,双方在工程竣工结算时发生异议,发包人要求承包人放弃承诺书的利益,承包人可以拒绝,并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。

 

    问题六:

    发包人未经过招标,直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效?

     1、如果是必须招投标的工程,发包人直接发包的行为是无效的;2、如果建设工程己经通过总承包方式发包,发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包,该行为违反法律规定,总承包人有权拒绝;3、如果是必须招投标的工程,发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包,也是无效的。

 

     问题七:

     经过公开招标签订建设工程施工合同后,如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由,后续的补充协议是否需要后续备案?

   1、按照《招标投标法》和最高人民法院法释(2004)14号《司法解释》的规定,经过招标的工程承包合同备案后,后续的补充协议也需要备案;2、如果补充协议没有经过备案,因易被认定为“黑白合同”,导致结算时引起争议。

 

     问题八:

    发包方要求“带资”和“垫资”,如何签订风险控制条款?

    1、要明确约定带资、垫资的利息,利息要等于或高于银行货款的利率;2、工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内;3、尽量约定按月形象进度支付工程款;4、和分包商、材料商签合同时,尽量将带资、垫资的风险转移。

 

    问题九:

    承包人如何签订固定总价合同?

    1、签订固定总价合同时,要约定价款的可调因素,如材料价格上涨超过一定的幅度时,对工程价款做相应调整等;2、在工程报价时,以施工图为基础,认真核算工程量,而不能以扩初图为基础报价,因扩初图一般都会改动。

 

    问题十:

    发包人的“协助义务”,能否在《施工承包合同》中明确约定?

    1、《合同法》第259条规定,承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同;2、发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例;3、建设工程施工合同中,发包人必须协助的义务有很多种,为避免发生争议,应在施工合同中明确约定。

 

     问题十一:

     发包方指定承包方签订分包合同,该如何处理?

     1、明确承包人对于分包工程的管理权利;2、明确分包工程的价款结算方式;3、明确分包工程的工期延误责任;4、明确分包工程的质量缺陷责任的分担。

 

    问题十二:

    因资质问题而导致合同被认定无效,哪几种情况可以补正?

    1、最高人民法院(2004)14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同,但是在工程竣工前取得相应资质,工程施工合同应认定为有效;2、根据其他相关司法解释的规定,如果未取得建设施工资质,但是在工程竣工之前取得相应建设资质,《工程承包合同》也应该认定有效;3、根据建设部有关建筑企业资质管理规定,建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级,从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。

 

 

   问题十三:

   如何防止发包人以“挂靠”为由解除施工总承包合同或请求确认合同无效?

   1、“挂靠”行为是法律明确禁止的行为,挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效;2、为规范公司管理,避免“挂靠”行为,应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为公司职工,并签订劳动合同和工程项目施工承包协议;3、总承包人要对工程项目实施真正的管理,主要是工程的质量,安全、进度、资金方面的管理。

 

   问题十四:

   承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”,对工程挂靠行为进行风险控制?施工单位可根据工程项目的不同管理方式,签订不同的“限权条款”?

   1、合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位公章,而不能使用项目章;2、合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金;3、合同条款明确凡是涉及工程款结算,项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

 

   问题十五:

   如果招标文件和施工承包合同约定,材料涨价的风险全部由承包人承担,承包人有何办法?

1、合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定,因而是有效的;2、根据国际和国内建筑行业惯例,材料涨价均属于可调整价格,比例基点为10%—15%;3、如果明显超出该比例基点,可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定,请求法院或仲裁机构予以撤销或变更;4、请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。

 

    问题十六:

     签订固定总价合同后,如何让闭口变“开口”?

   1、认真分析施工图和竣工图,审查工程图纸是否变更,工程量有无变化,工程标准是否提高,索赔和签证是“开口”的一种方式;2、充分利用合同中的价格可调因素,诸如价格上涨幅度;3、通过会议纪要等形式寻找机会,改变工程结算条款。

 

    问题十七:

    发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业,总承包单位怎么处理?

    1、肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为,该行为被法律明确禁止;2、总承包单位在发现发包人肢解发包工程时,应与发包人协商,协商调解不成,可以考虑请求法院确认发包无效。

 

   问题十八:

    承包人停工前,如何防止发包方解除施工合同?

1、停工前,审查签约证据和履约证据,看证据是否充分;2、看付款条件是否己满足。

 

    问题十九:

    未取得建设工程规划许可证和施工许可证,承包人是否可以解除合同?

1、     取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务;2、发包人未取得规划许可证和施工许可证,承包人可以向发包人发出催告,.要求发包人在限定的合理期限内办理;3、如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证,承包人可以解除合同。

 

    问题二十:

    发包人直接将分包工程款支付给分包单位,总承包单位有何办法?

1、     发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位,主要看施工总承包合同是否有约定;2、如果有约定则从约定,如果没有约定发包人的行为属于违约,总承包人可以追究发包人的违约责任,包括不予认可发包人的支付行为。

 

    问题二十一:

    有效的签证应包括哪些内容?

1、   双方当事人签字、盖章;2、签字的双方当事人必须得到授权;3、签证的内容必须涉及有量、有价,如涉及工期顺延的内容的,须有工期顺延的天数。

 

    问题二十二:

   对工程量有争议,承包方怎么办?

1、   按照施工过程中形成的签证等书面文件确认;2、按照其他证据确认实际发生的工程量;3、承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。

 

    问题二十三:

    承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为?

1、   投标前进行资信调查;2、签订合同时条款应细化、明确;3、加强合同履行管理;4、组建合适的谈判队伍;5、准备诉讼或仲裁材料。

 

    问题二十四:

    发包人在签订施工承包合同中,要求承包人放弃索赔条款,是否有效?

    承包人如在施工承包合同中,签订了放弃索赔的条款,该条款是有效的,表明承包人同意放弃索赔的权利。

 

    问题二十五:

   施工合同约定工程质量未达到优良标准,被处以高额罚款,承包人有何措施保护自己?

    1、建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》,2002年1月1日实施,对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准,取消了“优良”的标准等级;2、2003年1月1日以后签订的施工合同,一律适用“合格”和“不合格”新标准,合同约定达到“优良”标准的条款无效,只要验收合格,即达到合同约定,不承担违约责任;3、如果发包人以此为理由进行高额罚款,施工单位提起诉讼或仲裁,确认该条款无效。4、该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同,这种获奖约定,实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准,有约定从约定。

 

     问题二十六:

    工程完工但未经过验收,承包方如何处理发包人“擅自”使用?

   1、不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件;2、发包人提出提前使用,承包人必须坚持拒绝,并提出书面意见送达发包人;3、对发包人提前安装机器设备,搬进入住等使用行为进拍手和攝像,必要时进行公证。

    如果承包人与发包人共同协商提前使用,或以默示的方式允许发包人提前使用,则对发包人已使用部分的质量问题不能免责;同时,对发包人转移占有视为工程竣工日期也有可能产生争议。

 

     问题二十七:

    未取得施工许可证,对工期起算有何影响?

    1、发包人有开工指令或开工通知的,以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期;2、发包人没有开工指令或开工通知的,以合同约定的开工日期为工期的起算日期;3、以上两项均没有的,以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。

 

     问题二十八:

    承包人主张工期顺延,需要注意哪些事项?

    1、准备收集因故导致工期延误的事实证据,比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实;2、这些事实与工程延误之间具有因果关系,即拖延的事实必须在关键线路上;3、顺延的具体天数,承包人在办理工期签证时,应该特别注意应该记载工期顺延天数,否则一旦争议,承包人举证难度增加。

 

   问题二十九:

    工程竣工验收的主体是谁?

   1、建设单位在收到竣工验收报告后,应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收;2、规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权;3、建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式;4、建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中,违反建设工程质量管理有关规定的,责令停止使用,重新组织竣工验收。

 

   问题三十:

   发包人拖延验收,承包人有什么措施?

   1、仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的,《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款,即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见,视为验收合格;2、如果合同有类似约定,承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人,并请发包人在送达回执上签字盖章;3、如果发包人拒绝签收,承包人必须按照专业人士的建议,通过快递、EMS以及公证方式,有效送达。

 

   问题三十一:

    合同约定固定总价方式,但是实际施工工程量减少,承包人能否按照原合同固定总价金额结算?

1、   如果合同明确约定,无论工程量增加或减少,非经双方协商,工程结算价款不变,那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如,双方故意约定,造成国有资产流失),应该按照有效约定处理;2、最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的,只要承包人有证据证明发包人同意施工的,可以结算工程款;3、如果合同没有约定,根据法律的公平、公正的基本原则,实际施工工程量减少的,承包人只能按照实际施工的工程量结算;4因工程量减少,实际上属于发包人违约,承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。

 

     问题三十二:

     《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的相关规定,“不予答复”的含义是什么?

    1、发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认,但必须做出确认或否认的明确答复;2、发包人对结算报告确认是答复,对结算报告否认、提出修改意见也是答复;3、发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复,视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

 

    问题三十三:

    建设工程竣工验收后,发包人不结算、不付款、承包人能否拒交工程?

    1、示范文本规定,承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人,可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款;2、法律虽然没有直接规定,承包人可以留置建设工程,但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同,而加工承揽合同符合留置的规定;3、最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定,承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”、占有也是保证“优先受偿权”的一种措施;4、建设工程作为一种特殊的产品,承包人履行了合同的主要义务,如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等,承包人也可以行使不安抗辩权,对建设工程实施占有。

 

     问题三十四:

    发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,来迟延支付工程款,承包人怎么办?

   1、施工承包合同如果约定工程款结算,需要经过审价单位的工程审价作为结算依据,该约定是合法有效的;2、住房城乡和建设部与财政部颁发的文件,对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定,按照行业惯例,一般在60天内审价完成;3、承包人对审价单位的审价活动,有提供完整资料的义务和配合义务;4、如果审价单位故意拖延工程审价,承包人可以不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任;5、如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通,故意拖延,可以追究发包人的违约责任。

 

     问题三十五:

    发包人单方委托审价机构,承包人对审价的内容不同意,是否可以在审价报告上拒绝签字?审价单位仍然出具审价报告,对承包人是否有约束力?

    1、发包人单方委托的审价单位,承包人可以选择接受审价报告,也可以选择不接受审价报告;2、承包人不接受审价报告内容,审价单位仍出具审价报告的,只是认定为发包人单方作出的,对承包人没有约束力。

 

    问题三十六:

    承包人在工程结算时,被发包人“罚款”怎么办?

    1、工程结算时,部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮,而且更有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等,少则几万、几十万,多则数百万或上千万元;2、如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”,而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误,那么,该“罚款”其实是违约金;3、如果合同没有上述约定,工程质量没有出现问题、工期也没有延误,发包人利用优势地位,单方强行要“罚款”,即使签订了合同条款,也属于法律规定的“显失公平”条款;4、如果发包人利用春节等特定节日,或承包人被民工追讨工资等危机时刻,被迫签订“罚款”条款,属于法律规定的“乘人之危”情形;5、发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款,承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销;6、撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出,并且只有在一年的期限内行使。

 

    问题三十七:

    签订总价包干承包合同,如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化,是否需要办理工程结算?

   1、无论是固定总价还是固定单价合同,也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化,都应该办理工程竣工结算;2、双方可以协商结算,也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。

 

   问题三十八:

   面对招投标“潜规则”怎么识别?

   1、设定排他条件,控制招标范围。行内人分辩一个标是否有人“暗定”,常常靠看标书是否有过多的准备条件来判断,还有不当众开标,不当场拍板,甚至在标书中规定投标方有无限大的责任,招标方有无限大的权力……,这些都有可能在暗示“本标有主,他人莫入”;2、控制标书发售时间。控制标书发售时间也是操纵招投标的手段,如刻意地对其他投标者保密,直到招标前两天,才让其他知道这个项目。发售标书的时间也很短,能买到标书的只有甲方中意的投标者和他们通知的“陪标”公司;3、关系是“第一生产力”。投中一个标,关键是搞定招标负责人这句话在实际操作中是很难的,因为招标负责人都是投标人关注的对家,而招标负责人必须把整个投标过程所涉及到的方方面面都要照顾周全是很不容易尚,何况目前这种政治环境下,某些招标人除了“回扣”,工作业绩、政治前程也是很重要的,因此,这一点就需要投资者自己把握好。

 

    问题三十九:

  施工企业如何使用项目章,来控制项目风险?

   1、施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章,而不能是项目部的印章;2、项目部印章应在公司留存印鉴,印章上刻制“无签约权”;3、与主要材料建筑商进行定期对账;4、公司就项目的对外直接付款,要求项目承包人签字确认;5、与发包人约定,工程款必须进入公司指定账户。

 

   问题四十:

   施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件?

   1、证据就是现金,证据就是利润;2、施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据,若无专门部门最少也要具有合同管理专员;3、专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识,或参加合同和证据管理专项培训,提高法律意识和管理水平;4、重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存,如特别重要的证据应公证保存;5、所有原件最好有两份以上,原件应存放于保险柜等,严格控制使用,日常需要可使用复印件。

 

   问题四十一:

   甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件,项目经理如何固定证据?

   1、施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责,事前进行培训或交代;2、最好要求甲方出具书面指令;3、其次要求通过会议纪要等方式固定证据;4、最后,施工企业为项目经理、材料员配备录音笔、录音手机或录音电话进行录音;5、材料和构配件进入施工现场,请甲方或监理验收签字;6、分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”,且定额取费标准一般为1%—2%。

 

   问题四十二:

   承包人如何有效送达法律文件?

   1、在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中,涉及到许多法律文件的送达,譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等;2、发包人在回执上现场签字、盖章,是最佳方法;3快递、邮寄;4、公证。

 

   问题四十三:

   施工单位如何控制劳务工工资的发放风险?

   1、签订劳务分包合同时,严格劳务分包合同承包人的付款责任;2、要求劳务公司为在册民工办理银行卡,工资直接汇入民工银行卡;3、要求劳务公司支付民工工资时,直接支付到民工手中,不要代领;4、要求劳务公司的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案;5、对信誉不高的劳务公司,进行工资发放调查或抽查,了解一线真实情况。

 

    问题四十四:

    施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”?

  1、所有的劳务工都必须出具身份证,并且身份证复印件备案;2、有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选;3、对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和特别年老和体弱者等,应特别给予注意;4、一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的,不要寻求“私了”,应该请公安人员介入或设法向公安机关报案;只要确实属于“工伤诈骗”,建筑单位一旦要求到派出所处理,诈骗人自然理亏马上放弃;5、如某工人承揽一项临时工作任务中出现意外伤害事故,他以为施工单位工作为由要求赔偿,对此,要看是合同关系还是雇佣关系,如是以完成工作成果为目的,一次性提供成果的,与施工单位之间不存在控制、支配、从属关系,劳动报酬也是一次性结算的,系一种承揽合同关系,而不是雇佣关系,依照法律规定,承揽合同履行过程中所产生的风险由承揽人自己承担。

 

    问题四十五:

    如果发生诉讼或仲裁,承包人如何与鉴定单位打交道?

     1、分析鉴定报告是否有利于承包人,如果不利则坚决反对鉴定;2、法院或仲裁机构已经委托鉴定,则对鉴定范围、内容、依据、取费标准等提出充分意见;3、积极充分地向鉴定单位提供有利证据,包括市场价格、行情、文件、判例等材料;4、鉴定单位出具鉴定报告后,律师和造价师等应充分配合进行质证,如有遗漏或不利部分,应依法要求补充鉴定或重新鉴定。

 

    问题四十六:

    为实现“优先受偿权”,签订施工承包合同应特别注意哪些条款?

     1、合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内;2、合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付,则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付;3、合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付,施工单位就有权行使优先受偿权;4、合同约定工程款支付期限超过了六个月,施工单位行使不安抗辩时,也可以行使优先受偿权。

 

    问题四十七:

    开发商强迫施工企业放弃“优先赔偿权”,该如何处理?

     1、开发商因为需要向银行借款融资等,来弥补建设资金不足,而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”;2、施工企业如果不愿意放弃承接工程,又不愿意恶化与开发商的合作关系,无奈之下,也只能被迫就范;3施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”,并不违背法律、行政法规的规定,一般情况下,会被认定为合法有效的;4、施工企业可以组织、收集一些证据,包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复,会议纪要等文件,在开发商财务状况不好时,向法院申请撤销权。

 

     问题四十八:

     承包人申请“优先受偿权”后,是否需要采取保全措施?

     1、承包人的“优先受偿权”只是一种请求权,法律规定了这种请求权优先于一般债权和抵押权;2、即使承包人主张行使建设工程的“优先受偿权”,但是这种权利也具有法律规定不得对抗善意第三人等方面的局限性;3、财产保全是法院根据当事人的请求,采取查封、冻结、扣押等强制措施,防止当事人将财产转移或发生所有权变更,保证案件判决后能够有效执行,属于司法强制措施;4、为确保实现“优先受偿权”,承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。

 

     问题四十九:

     承包合同履行纠纷中,违约责任和侵权责任竞合时如何处理?

     1、《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这即是对违约责任与侵权责任竞合的规定,工程施工合同履行过程中常常会出现违约责任和侵权责任竞合的情形,必须予以重视;

2、当违约责任和侵权责任竞合要作出选择时,须对证据有准确的判断,违约责任的举证责任相对简单,只需证明对方违约的事实;而侵权责任的举证责任相对复杂,不仅要证明对方侵权的事实,还需证明对方主观上有过错,且因过错造成了现实损害。因此,如举证较困难,最好选择违约之诉;

3、在证据较为充分时,选择对方承担侵权责任往往会比较有利。因违约责任约定的违约金通常不足以弥补受损害人的实际损失,而侵权责任的损害赔偿以实际发生的损害为赔偿前提,特别在产生人身损害时,不仅包括物质损害赔偿,还包括精神损害赔偿;

4、工程合同纠纷往往涉及多方当事人,当违约责任和侵权责任竞合时,由于合同相对性的原因,选择违约责任时只能要求合同的相对方承担,承担责任的主体较窄;而选择侵权责任时则往往可以要求合同之外的第三人也承担相应得赔偿责任,承担责任的主体相对较多;

5、违约责任和侵权责任竞合时,要根据有利于当事人的原则来确定案由及管辖。选择违约责任,当事人对管辖权有选择余地,可以适用协议管辖;而选择侵权责任,当事人对管辖权没有选择余地,只能由侵权行为地或被告所在地法院管辖;因此,违约之诉比侵权之诉的管辖灵活;

6、违约责任和侵权责任竞合时,必须结合个案,予以综合权衡后,作出慎重选择。

 

   问题五十:

   建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用?

    1、建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式,是指在工程开始或进行中,由当事人选择独立的评审专家,就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式;2、争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议,及时化解小争议,防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费,保障工程顺利进行;3、争议评审员作出的决定不具有强制力,双方当事人可以遵守,也可以不遵守;4、争议解决过程中形成的证据,能够作为诉讼或仲裁的依据。

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